ЗАСТОСУВАННЯ ОКРЕМИХ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ» Стосовно заходів фінансового контролю

Критерії визначення юридичних осіб публічного права

Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права (ст. 81 ЦК України).

Отже, основним нормативним критерієм поділу юридичних осіб є саме порядок їх створення. Держава, територіальні громади можуть створювати юридичні особи як публічного, так і приватного права (ст.ст. 167, 169 ЦК України).

! Згідно з положеннями ч. 2 ст. 167 та ч. 2 ст. 169 ЦК України державні та комунальні підприємства, а також навчальні заклади, спільні комунальні підприємства належать саме до юридичних осіб публічного права, безвідносно до мети їхньої діяльності. Стосовно інших юридичних осіб. Чинні в Україні нормативно-правові акти не містять інших, ніж порядок створення, критеріїв розмежування юридичних осіб на юридичних осіб публічного права та юридичних осіб приватного права.

Водночас джерелом права в Україні є практика ЄСПЛ (ст. 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів No 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», ч.ч. 1, 5 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).ЄСПЛ розмежовує «неурядові організації» від «урядових організацій».

Для того щоб визначити, чи належить конкретна юридична особа до певної категорії, необхідно проаналізувати її юридичний статус та, у разі доцільності, права, які надає цей статус, характер діяльності юридичної особи та контекст, за якого ця діяльність здійснюється, а також ступінь незалежності від органів влади. Зокрема, на думку ЄСПЛ, юридична особа є «неурядовою організацією», якщо вона керується в основному цивільним законодавством, не користується у своїй діяльності повноваженнями, що виходять за межі тих, які надаються загальним приватним правом, і підпадає під юрисдикцію загальних, а не адміністративних судів.

Отже, для інших юридичних осіб (крім тих, які відповідно до ЦК України безумовно є юридичними особами публічного права), слід брати до уваги такі ознаки:

1) характер діяльності юридичної особи (зокрема, вид діяльності, сферу / галузь, в якій така діяльність здійснюється). Для юридичної особи публічного права характерним є здійснення діяльності у сферах / галузях, які становлять публічний інтерес: інтерес держави, суспільства, територіальної громади, а також важливі для великої кількості осіб інтереси та потреби. Йдеться, зокрема (але не тільки), про гірничодобувну, енергетичну, транспортну галузі, сферу надання житлово-комунальних послуг.

2) контекст діяльності юридичної особи. Юридична особа, яка здійснює фактичну основну діяльність як монополіст у певній сфері або у сфері певних монополій чи у сфері, яка повністю або значною мірою регулюється державою / територіальною громадою, має ознаки юридичної особи публічного права;

3) ступінь інституційної залежності юридичної особи від держави / територіальної громади. Йдеться про ситуації, коли у статутному капіталі юридичної особи частка державної чи комунальної власності перевищує 50% чи становить величину, яка забезпечує відповідним органам державного управління або місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб’єктів / дозволяє державі / територіальній громад і одноосібно формувати волю юридичної особи, коли держава / територіальна громада є активним учасником, впливає на справи юридичної особи, бере участь в оперативному управлінні тощо. Ця ознака стосується також і тих юридичних осіб (незалежно від їх організаційно-правової форми), які інституціонально залежать від держави опосередковано (через інші юридичні особи публічного права);

4) рівень втручання держави / територіальної громади у фінансові справи юридичної особи. Вплив держави на формування / відновлення фінансової спроможності юридичної особи свідчить про наявність у неї ознак юридичної особи публічного права

5) функціональну залежність юридичної особи від держави / територіальної громади. Така залежність може полягати в тому, що держава / територіальна громада має високий ступінь державного нагляду і контролю за найважливішими аспектами діяльності юридичної особи. Наприклад, держава / територіальна громада в особі державних органів або органів місцевого самоврядування:

● призначає керівництво такої юридичної особи;

● надає обов’язкові до виконання юридичною особою вказівки;

● здійснює контроль над активами юридичної особи;

● може використовувати активи юридичної особи на власний розсуд;

● може покладати на юридичну особу виконання своїх завдань, функцій;

● погоджує, затверджує угоди юридичної особи тощо.

Юридична особа залежить від держави / територіальної громади через юридичні, організаційні, фінансові тощо аспекти, які втілені в особливостях утворення (формування) її органів управління, високу роль держави / територіальної громади в управлінні юридичною особою. Термін «урядові організації», на відміну від «неурядових організацій», включає юридичних осіб, які беруть участь у здійсненні державних повноважень або керують державною службою під контролем уряду також свідчить про те, що юридична особа є «урядовою»

! Юридичній особі публічного права не обов’язково мають бути притаманні усі зазначені ознаки. Для з’ясування питання, чи належить та чи інша юридична особа (об’єднання юридичних осіб) до юридичних осіб публічного права, необхідно аналізувати всю сукупність нормативно-правових актів та правовстановлюючих документів, які визначають правовий статус безпосередньо цієї юридичної особи (об’єднання).

Посадові особи юридичних осіб публічного права

Суб’єктами, на яких поширюється дія Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону).

! Формулювання «які не зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону» означає, що Законом передбачена так звана ієрархія категорій суб’єктів декларування: якщо посада та/або вид діяльності особи підпадає під дію кількох пунктів ч. 1 ст. 3 Закону, така особа вважається декларантом за пунктом, який у ст. 3 закріплений вище. До посадових осіб юридичних осіб публічного права належать (абз. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 5 ст. 62,ст. 64 Закону):

1) голова та члени наглядової ради юридичної особи публічного права;

2) голова та члени ради директорів юридичної особи публічного права;

3) голова та члени виконавчого органу юридичної особи публічного права;

4) голова та члени комісії з припинення (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії)юридичної особи публічного права;

5) ліквідатор юридичної особи публічного права;

6) керівник, заступник керівника, головний бухгалтер, корпоративний секретар юридичної особи публічного права;

7) особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу юридичної особи публічного права, та її заступники;

8) голова та члени іншого органу управління юридичної особи (крім консультативного), якщо утворення такого органу передбачено законом або статутом юридичної особи публічного права;

9) особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми в юридичній особі, яка відповідає вимогам ст. 62 Закону.

! Під формулюванням «заступник керівника» слід розуміти осіб, які обіймають штатні посади заступників керівників, а у разі відсутності таких посад – осіб, які виконують (можуть виконувати) посадові обов'язки керівника на час його відпустки, хвороби, відсутності, звільнення та/або здійснюють повноваження з керування (управління) юридичною особою публічного права або забезпечення її діяльності.

Якщо особа виконує обов’язки за вакантною посадою, на неї поширюються всі вимоги Закону саме за цією посадою, крім вимог, передбачених ч. 3 ст. 46, ч. 4 ст. 52, ст. 56 Закону.

Вакантною є посада, зазначена у штатному розписі відповідного органу, організації, установи або підприємства, на яку не укладено договір / не призначено особу безстроково без укладення договору. Тривалість виконання обов’язків у цьому випадку не має значення.

Якщо особа виконує обов’язки за посадою, яка не є вакантною(тобто у зв’язку з відсутністю колеги, який / яка займає цю посаду і за яким / якою зберігається робоче місце та посада– відрядження, перебування на лікарняному тощо), вимоги щодо декларування на неї поширюються за фактично займаною нею посадою.